Athenea Digital. Revista de pensamiento e investigación social

Volumen 19, Número 1, 2019

El permanente conflicto entre Estado e Instituciones colaboradoras a partir de su marco normativo

The permanent conflict between the State and Collaborating Institutions based on its regulatory framework

• Resumen
• Abstract

1 La política social de infancia

En Chile, las políticas sociales son implementadas a través de programas principalmente ejecutados por organizaciones del tercer sector, producto del proceso de modernización del Estado. Estas organizaciones del tercer sector pueden ser Fundaciones, Corporaciones y organizaciones locales o nacionales que cumplen desde este marco un rol sustitutivo del Estado (Tavares, 2011). Ellas contribuyen en la política social, entendida como aquel subconjunto de las políticas públicas orientadas a la superación de las problemáticas sociales de una determinada sociedad, apostando a desarrollar bienestar entre los ciudadanos (Montagut, 2014).

Este modo de ejecución de la política social chilena se enmarca en las transformaciones económicas, políticas y sociales que experimentaron los Estados latinoamericanos y que fueron producto de la aplicación de las políticas del llamado Consenso de Washington, que agudizaron la neoliberalización de los Estados latinoamericanos (Ramírez, 2009). Las medidas derivadas de dichas políticas abogaban por una transformación de los vínculos establecidos entre el Estado, el mercado y la sociedad civil, repercutiendo en un cambio en la orientación de las políticas públicas y, en especial, de las políticas sociales (Barros, 2006).

Esta reorientación conceptual de la política social tuvo sus orígenes en los déficits estructurales que se dieron durante la década de los ochenta, producto de la crisis económica de la época, junto con la implementación del neoliberalismo en los Estados latinoamericanos partícipes de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) (Morales, 2014). En este contexto, los programas de ajuste estructural y los planes de compensación social fueron las acciones que dieron soporte a las transformaciones de política social (Barros, 2006; Sottoli, 2002; Valdés y Espina 2011).

De este modo, el proceso de incorporación del tercer sector se generaliza en nuestro país en los 90¹, década desde la cual la política social se ha desarrollado en colaboración con las instituciones de la sociedad civil, específicamente las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) (Gruninger, 2003; Razeto, 2012). Las ONG —en el campo de la intervención social— se habían constituido tradicionalmente como separadas del Estado e incluso en una oposición política en relación a las acciones de éste en el período de Dictadura Militar. Con la recuperación de la Democracia, se produjo un cambio en su rol en la ejecución de la política social del Estado, pasando a un lugar de colaboradores o intermediarios (Figueroa, Olavarría y Navarrete, 2011; Gruninger, 2003; Larrañaga y Contreras, 2015).

En el caso de la política social de infancia chilena, las organizaciones colaboradoras postulan a licitaciones de programas que abren los departamentos estatales, lleván

dose a cabo un proceso de selección de las propuestas presentadas y celebrándose, posterior a ello, un convenio, acordándose las condiciones del traspaso de fondos públicos para la ejecución del programa adjudicado. La duración de los convenios está sujeta a una definición permanente, por lo que, transcurrido un tiempo (que actualmente oscila entre 1 y 3 años), se abren nuevas licitaciones para las diversas líneas de acción a las que deben postular los organismos colaboradores. Finalmente se establece el rol de supervisión y fiscalización al Servicio Nacional de Menores (SENAME), el cual, dependiente del Ministerio de Justicia, tuvo su origen el año 1979 y tiene como propósito el cumplimiento de los estándares internacionales en materia de garantías universales, protección especial y promoción integral de derechos del niño.

2 La Nueva Gestión Pública (NGP)

La OCDE durante 30 años ha promocionado en sus países miembros, de manera permanente, la implementación de un modelo de gobierno denominado Nueva Gestión Pública (Hood, 1991). Como modelo de administración del sistema público, propone a los Estados que actúen por medio de colaboradores, los que han de funcionar con alta eficiencia, eficacia y legitimidad, centrados en la satisfacción del cliente (ciudadanos) e instalando una administración por objetivos, volcando la atención hacia el fenómeno gerencialista (Toledo, 2009). A su vez, también ha promovido los sistemas de medición del desempeño, calificándolos como catalizadores vitales para la mejora del desempeño del Estado (OCDE, 2002). En el caso de Chile, la implementación del modelo del NGP se ha desarrollado por medio de Sistemas de Evaluación del Desempeño con estrategias diversas y sofisticadas, como lo evidencia Marjorie Morales (2014). Para la autora, un ejemplo de esto es la estrategia de generación de presupuesto por resultados, cuyo objetivo es “vincular la asignación de recursos públicos con los resultados obtenidos” (Morales, 2014, p. 419), con la cual se determinan los presupuestos para las reparticiones públicas en base a los logros-resultados que estas obtienen. Dicha estrategia pone un énfasis en el control y racionalización de los insumos y la focalización en los resultados, con lo cual se asegura una significativa eficiencia en el uso de los recursos públicos. Es así que —mediante orientaciones, estrategias y acciones, dirigidas a las reparticiones, procesos y los funcionarios públicos del Estado chileno, centralizadas desde la Dirección de Presupuesto (DIPRES)²—, se determinan las acciones a realizar y los resultados a obtener mediante la gestión, en directa relación con los fondos que se entreguen, muchas veces alejados de la realidad local y/o de los resultados en dimensiones no contempladas en el sistema de información de acciones, que se usa como validador de la ejecución de los fondos entregados.

3 Marco normativo de la Política Social de Infancia en Chile

Como hemos señalado, en la implementación de las Políticas de Infancia en Chile se ha incrementado sistemáticamente el traspaso de fondos públicos al sector privado, mediante permanentes subvenciones para los programas. De este modo, la red de colaboradores queda claramente aludida en la Historia de la Ley 20.032 y en la Ley 20.032, Ley que establece la forma de subvención del SENAME a sus colaboradores acreditados y las condiciones de intervención. Se constituye así un modo de ejecución tercerizada de la Política Social, la cual se ejecuta por medio de Organizaciones No Gubernamentales (ONG) que han trasmutado al nombre de organismos colaboradores.

La ejecución tercerizada de la política social ha implicado una reducción del rol del Estado frente a los desafíos de la infancia en Chile, cuestión que ha sido señalada tanto por organismos nacionales como por organismos internacionales. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño (INDH, 2018), reconoce los avances que Chile ha realizado en materia de Derechos Humanos. Sin embargo, reitera su preocupación en que aún no se promulgue una ley sobre la protección integral de los derechos del niño con arreglo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN).

La ratificación en Chile de la CIDN implicó cambios legales y normativos importantes y, al mismo tiempo, la emergencia de tensiones y contradicciones entre el marco normativo de la CIDN y la racionalidad de la NGP. Al respecto Victor Giorgi (2012) manifiesta que la difusión de la CIDN y su integración a los marcos jurídicos de los respectivos Estados se produce en la década de los 90, coincidiendo con el auge del neoliberalismo como propuesta económico-política, pero también como ofensiva cultural. Esta situación contextualiza por qué, habiendo transcurrido más de dos décadas de la ratificación de Chile de la Convención, los avances sigan siendo en la medida de lo posible (Maldonado, 2014), sin lograr aún avances sustantivos en la transversalización de una perspectiva integral sobre el conjunto de la sociedad.

Cabe señalar que en el año 1996 se presentó mediante un mensaje presidencial nacional el Proyecto de ley de subvenciones del SENAME³, donde el presidente de la época —Eduardo Frei— expone la modificación del corpus jurídico con el objeto de concordar con las reformas que buscaban dar cumplimiento a las obligaciones de la CIDN, ratificada por Chile en el año 1990. Esto se concreta posteriormente, en los proyectos de ley respecto a los Tribunales de Familia y sobre Responsabilidad Penal Adolescente, ambos redactados en ese período, y que hoy corresponden a dos leyes promulgadas el año 2004 y 2007, respectivamente⁴.

En el 2005 entra en vigencia la Ley 20.032, la cual establece el Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia, a través de la regulación de la relación entre SENAME y las ONG.Esta Ley regula la forma y condiciones en que SENAME subvencionará a los programas y líneas de acción, y el modo en que éste velará por que la acción desarrollada por sus colaboradores respete y promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de atención.

Entre otras cosas, la Ley 20.032 establece las condiciones para ser colaboradores, precisando los casos tanto para personas naturales como jurídicas⁵. Asimismo, se regulan las causales en que el Director Nacional de SENAME puede revocar el reconocimiento, y recurrir a dicha resolución. Finalmente, se definen las condiciones de la relación Estado-colaboradores y sus efectos sobre los sujetos de atención (NNA) y el rol de éstos en los convenios, los que serán objeto del análisis en este artículo.

Por otra parte, en la ejecución de las Políticas Sociales —en las que se enmarca la política de infancia— desarrolladas desde los principios de la NGP, se implican no sólo discursos, sino también prácticas, instituciones, leyes, normas y disposiciones arquitectónicas. Esto se expresa en mecanismos como la tercerización de los servicios públicos, incorporación de mediciones según estándares y resultados, incentivos económicos individuales, entre otros, logrando operacionalizar los principios éticos, ideológicos y técnicos administrativos del management de esta gestión pública (Foucault, 2007).

De este modo, en el contexto de ejecución de las políticas de infancia y considerando el rezago de los marcos normativos, surge como desafío en este artículo analizar el papel que desempeñan los organismos colaboradores según la Ley 20.032, ley marco para la ejecución tercerizada de los programas sociales de infancia.

4 Metodología

El presente trabajo se enmarca en la perspectiva del análisis discursivo, pues se enfoca en comprender las prácticas lingüísticas que promueven determinadas relaciones sociales (Garay, Iñiguez y Martínez, 2005). El discurso es entendido en términos pragmáticos, en tanto práctica social favoreciendo una determinada forma de funcionamiento (Potter y Wetherell, 1987), que gracias a sus tres dimensiones de abordaje —función, construcción y variación— como las plantean Jonathan Potter y Margaret Wetherell (1987), permite una mirada mucho más compleja sobre la política social de infancia chilena. En particular, las dimensiones de Función y Construcción son las más relevantes en nuestro análisis, pues el material de trabajo del presente estudio fue la estructura legal que define la política de infancia, como es la ley 20.032 de 2005. Este marco normativo tiene como función generar consecuencias prácticas, por lo que se puede decir que el discurso construye una realidad vivida (Potter, Stringer y Wetherell, 1984, citados en Potter y Wetherell, 1987). Esta investigación trabajó con glosarios, entendidos éstos como un conjunto de repertorios lingüísticos que circulan en el contexto de un determinado lenguaje social (Spink, Brigagão, Nascimento y Cordeiro, 2014).

El estudio de los glosarios nos permite distinguir las tradiciones discursivas que subyacen a los repertorios interpretativos, considerando estos como un conjunto de términos y descripciones empleadas en construcciones gramaticales y estilísticas. Los repertorios constituyen dispositivos lingüísticos que empleamos para construir versiones en las cuales se basan determinadas argumentaciones y se posicionan a los sujetos de cierto modo, de acuerdo con los efectos específicos que tienen determinadas versiones de mundo (Gil-Juárez y Vitores, 2011; Morales y González, 2016; Potter y Wetherell, 1987). De esta manera, los repertorios delimitan un plano de posibilidad de construcciones discursivas, demarcando potenciales construcciones de sentido (Spink et al., 2014). En este caso, estos repertorios circulan en el discurso jurídico que constituye el sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME y la relación de estos con el Estado.

Particularmente, trabajamos en el marco del discurso jurídico, el cual se constituye en textos jurídicos —tales como las leyes— promoviendo determinadas consecuencias materiales. El discurso jurídico sería así un tipo particular de discurso que apela a una retórica de la impersonalización y neutralidad, predominando de este modo formas pasivas y giros impersonales (Bourdieu, 1986; Fernández-Cruz, 2006; Rivera, Morales y Pavez, 2016).

4.1 Procedimiento

En cuanto al procedimiento, se realizó una revisión sistemática de la Ley 20.032 (2005), la que configura normativamente el sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de una red de organizaciones colaboradoras. La ley tiene una estructura que se encuentra dividida en 5 títulos, que contienen 46 artículos de disposiciones permanentes, además de 5 artículos transitorios: El Título Primero destinado a las “Normas preliminares”; el Titulo Segundo que trata “De los Colaboradores Acreditados”; el Titulo Tercero que trata “De la ejecución de las líneas de acción”; el Título Cuarto que trata “Del Financiamiento y las Evaluaciones” y el Titulo Final que trata “Disposiciones Varias”.

De forma complementaria, para facilitar la identificación y comprensión de los repertorios lingüísticos contextualizadamente, se revisó el documento “Historia de la Ley”, compilado oficial que narra el tránsito y evolución de la normativa en el curso legislativo, desde que fue propuesta como “proyecto de ley” por el poder ejecutivo chileno hasta su aprobación como ley de la República.

De la revisión de la Ley, se obtuvieron inicialmente 34 términos seleccionados por su relación con el tema de estudio. Una primera revisión de estos términos nos llevó a reducir su número en función de la pertinencia para explicar el rol de los colaboradores en la política social de infancia. A continuación, se realizó una segunda reducción de términos del glosario de análisis, seleccionándose los siguientes 10 términos: Colaborador acreditado, subvención, sociedad civil, sujeto de atención, programas, licitación, fiscalización, convenio, reglamento y menor/menores.

Estos términos fueron ingresados a una matriz de análisis, construida en el programa Microsoft Excel. Se diseñaron 10 filas, con cada uno de los términos seleccionados y 5 columnas, que contenían: Título de la Ley, Página, Línea o Párrafo, Término, Contexto, Análisis. El Título de la Ley refería al título del apartado, en la Página, Línea o Párrafo se consignaba la ubicación del término seleccionado en el documento, la columna de Término consignaba el término y sus sinónimos (ej.: organismo colaborador, colaborador acreditado), en el Contexto se describía el contexto en el que el término era utilizado y finalmente en análisis se consignaba el resultado de las operaciones analíticas que consideraban al término en su contexto en tanto producción discursiva.

Siguiendo los criterios de profundidad en el análisis (Cornejo y Salas, 2011; Flick, 2004/2012), desarrollamos una segunda reducción de términos y aglutinamos tres términos en uno sólo en función de su sinonimia, expresada en distintos niveles (procedimental, financiero y contractual). Finalmente, son los términos Colaborador acreditado, Licitación-Subvención-Convenio y Menor los que fueron analizados siguiendo la estrategia de glosarios, en tanto conjunto de repertorios lingüísticos (Spink, 2014). Presentamos una Tabla abreviada (Tabla 1) de los términos en los cuales focalizamos el análisis.

5 Hallazgos

A continuación, presentamos los hallazgos en torno a los ejes centrales de la Ley 20.032 enfocándonos en las tres conceptualizaciones principales que emergen de ella: colaboradores acreditados, licitación/subvención/convenio —que, sin ser lo mismo, se utilizan análogamente— y menor, en tanto sujeto de atención. En el análisis, utilizamos las citas inextenso para no descontextualizarlas de las conceptualizaciones claves, aunque destacamos en cursivas los fragmentos sobre los que estamos enfocados.

5.1 Colaboradores acreditados

En el Título I de la Ley 20032, referido a normas preliminares, el artículo 4° define a los colaboradores acreditados como “personas jurídicas sin fines de lucro que, con el objeto de desarrollar las acciones” a que se refiere el artículo anterior, sean reconocidas como tales por resolución del Director Nacional del SENAME, en la forma y “condiciones exigidas por esta ley y su reglamento”. En primer lugar, revisamos cómo se entiende a los colaboradores acreditados. En este sentido, cabe destacar que se regula más bien la acción y no las condiciones de la acción, tal como vemos en el artículo cuarto de la Ley:

“Las instituciones públicas que ejecuten” o entre cuyas funciones se encuentre desarrollar acciones relacionadas con las materias de que trata esta ley, “no requerirán de dicho reconocimiento”. (Artículo 4)

Además, “las personas naturales podrán ser reconocidas para el solo efecto de desarrollar la línea de acción de diagnóstico y las instituciones públicas no requerirán de dicho reconocimiento” (como colaborador acreditado). De esta manera, los colaboradores acreditados —sean personalidades jurídicas o naturales— no serían del mismo tipo que las instituciones públicas, debido a que éstas se encuentran “acreditadas” apriorísticamente para ejecutar las acciones relacionadas con la Ley 20032.

A pesar de ello, siempre se rigen bajo el alero de la resolución de SENAME, entendiendo que las condiciones de la acción son definidas en documentos aledaños, tales como Código del trabajo y Reglamento N.º 841, correspondiente a la Ley 20032. Bajo la misma línea, el artículo primero de la Ley señala la dependencia de los colaboradores en relación con el SENAME:

Asimismo, determinan la forma en que el SENAME velará por que la acción desarrollada por sus colaboradores acreditados respete y promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes sujetos de atención y se ajuste a lo dispuesto en esta ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la labor que ellos desempeñan. (Artículo 1)

Resulta destacable que la Ley se refiera a los colaboradores como un conjunto de ejecutores de acciones, enfatizando que SENAME “velará por que la acción desarrollada por sus colaboradores acreditados respete y promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes (NNA)”. Así las acciones son las que definen a los colaboradores, cuyas condiciones dependen de otras disposiciones legales y reglamentarias. Por ejemplo, en otros corpus reglamentarios, tales como las orientaciones técnicas, se establece un símil entre el término acción y el término intervención, comprendiéndose ésta última como un conjunto de acciones, sin relación explicita al marco ético-político de la CIDN. Sin embargo, el establecimiento de la sinonimia no queda clara.

Esta situación se repite con otros conceptos, así —para ilustrar— aun cuando se promuevan “los derechos fundamentales de los NNA”, éstos no son definidos, y sólo son mencionados, quedando abierta la posibilidad de ser definidos permanentemente a partir del accionar. De este modo, los conceptos son vaciados de su materialidad y se usan sin mayor explicación, teniendo la capacidad de reconvertir su significado dependiendo del contexto en el cual se enmarquen.

Si bien en el segundo artículo de la Ley se encuadran las acciones a partir de la sujeción a ciertos principios, éstos tienen las características de ser enunciados inespecíficos, siendo las acciones las que definen al colaborador acreditado, como lo vemos en toda la extensión de este cuerpo legal.

La acción del SENAME y sus colaboradores acreditados se sujetará a los siguientes principios: 1) El respeto y la promoción de los derechos humanos de las personas menores de dieciocho años contenidos en la Constitución Política de la República, las leyes vigentes, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales; 2) La promoción de la integración familiar, escolar y comunitaria del niño, niña o adolescente y su participación social, y 3)La profundización de la alianza entre las organizaciones de la sociedad civil, gubernamentales, regionales y municipales, en el diseño, ejecución y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la infancia y a la adolescencia. (Artículo 2)

En el artículo 2 de la Ley se evidencian los principios, niveles de acción y participantes que son centrales en la ejecución de la Política Social de Infancia. En su primer punto, hace un vínculo a corpus legales más amplios, tal como la Constitución y la CIDN, los que fundamentarían las acciones. Además, se hace referencia a “leyes vigentes y demás instrumentos internacionales”, los que, al no estar especificados, permiten nuevamente ambigüedades en la orientación de estos principios y, con ello, en el accionar mismo de los colaboradores. Por otra parte, se señala “la promoción de la integración familiar, escolar y comunitaria” de cada NNA, lo que tampoco es aclarado durante la Ley 20.032. Del mismo modo que la promoción escolar no discute las condiciones de la escuela, las nociones tanto de familia como de comunidad también son presentadas unívocamente.

Por otro lado, enfatizamos en que no se habla de acción organizada y se reconoce, al contrario, que en distintas ocasiones hay acciones desarrolladas por distintos colaboradores que se superponen o se complementan, como vemos en los artículos 23 y 24. Evidentemente, esto puede implicar una sobrecarga para niños, niñas y adolescentes, dado que, en muchas ocasiones, el mismo sujeto de atención es simultáneamente destinatario de varias líneas de acción; ya sean varios colaboradores, o bien, varias acciones de uno solo. En consecuencia, entendemos que hay una particularización del fenómeno, ya que la complejidad de cada caso se disgrega en distintos focos de acción, como si cada NNA pudiese subdividirse:

Un mismo niño, niña o adolescente puede ser simultáneamente destinatario de más de una línea de acción subvencionada por el SENAME, ejecutada por distintos o un mismo colaborador acreditado si se dan las condiciones. (Artículo 24)

Del mismo modo, el seguimiento de los procesos, mediante los registros y evaluaciones de desempeño, están focalizados en las acciones ejecutadas individualmente y no en los procesos conjuntos de cada NNA, ni en el colectivo de niños y niñas o en una mirada socio-ecológica de la intervención. Por consiguiente, el foco principal de las evaluaciones es el cumplimiento de las acciones comprometidas más que los procesos de niños, niñas y adolescentes⁶.

Con relación a la implementación de estas acciones, la responsabilidad es del colaborador, el cual: “estará obligado a otorgar atención a todo NNA que lo solicite o por medio de la persona encargada, a requerimiento del SENAME, del tribunal o de la oficina de protección” (Artículo 12).

En este escenario, es clara la tercerización dado que —mientras no haya graves anomalías—, el SENAME no se responsabiliza directamente a pesar de tener la autoridad en relación a los colaboradores y sus acciones. Puede intervenirlos si considera que existen problemas graves, lo que queda reflejado en el siguiente artículo:

Cuando el funcionamiento de un colaborador acreditado o el de sus establecimientos adoleciere de graves anomalías y, en especial, en aquellos casos en que existieren situaciones de vulneración a los derechos de los niños, niñas o adolescentes sujetos de su atención, el juez de menores del domicilio de la institución o del lugar donde funcione el establecimiento del colaborador, en caso de tratarse de uno solo de sus establecimientos, respectivamente, de oficio o a petición del Director Nacional del SENAME o, dentro del territorio de su competencia, del Director Regional respectivo, dispondrá la administración provisional de toda la institución o la de uno o más de sus centros. (Artículo 41)

En otros términos, se dice que cuando los colaboradores acreditados no puedan asumir la oferta, será el Estado quien desarrolle los programas, apareciendo éste como último recurso. Mejor dicho, aun cuando se otorgue la responsabilidad transitoria de los sujetos de atención, el Estado nunca pierde la jurisdicción de los colaboradores acreditados y/o de los establecimientos tercerizados. De esta manera, queda evidenciada la ambigüedad en las potestades de los colaboradores acreditados, ya que son responsables absolutos de lo que suceda hasta que el Juez de Menores del sector, el Director Nacional o Regional de SENAME, o bien de quien dependa, cambie de parecer.

En síntesis, el término Colaborador Acreditado refleja la tensión derivada de su escueta definición, delimitándose el quehacer de éste desde las acciones que realiza. Dichas acciones no tienen principios orientadores claros, no obstante, su cumplimiento es prerrequisito para financiar lo comprometido en el convenio, para lo cual son evaluadas y auditadas.

5.2 Licitación – Convenio – Subvención

Entenderemos la licitación, el convenio y la subvención como 3 aspectos de un mismo proceso de financiamiento de los programas. A partir de la Ley se define la licitación como un concurso público por medio del cual el Estado llama a los organismos colaboradores a concursar para adjudicarse la ejecución del programa licitado. Una vez adjudicado, el organismo colaborador firma un convenio con SENAME, un contrato que establece las condiciones técnicas, administrativas y financieras de ejecución de dicho programa. Este proceso se cierra con la subvención, que es el aporte monetario que es traspasado de SENAME a los colaboradores para realizar las actividades a las que se han comprometido por convenio. En este sentido, estos 3 aspectos son parte de la lógica de financiamiento del Estado subsidiario chileno en programas de infancia.

En el análisis logramos advertir que una de las características centrales de esta subvención es que se limita al pago de acciones que demanda cada intervención por niño, niña y adolescente atendido. Lo anterior resulta lógico y atendible respecto de lo esperado de una ley que enuncia la subvención como un objetivo, sin embargo, al enmarcarse ésta en un contexto desprovisto de una Ley Integral de Protección de Derechos de la Niñez, se corre el riesgo de un accionar ajeno al sentido que promueven los instrumentos internacionales en torno al tema. Si bien la Ley alude a que la acción del SENAME se sujetará a los principios de la Constitución Política de la República, las leyes vigentes, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales, lo que se observa en su estructura es un predominio de su interés por establecer la forma y condiciones en que el SENAME subvencionará a sus colaboradores acreditados, quedando menos visible y haciéndose menos operativo su otro objetivo establecido en el artículo 1, el que se señala en la cita siguiente:

Las disposiciones de esta ley tienen por objeto establecer la forma y condiciones en que el Servicio Nacional de Menores, en adelante SENAME, subvencionará a sus colaboradores acreditados. Asimismo, determinan la forma en que el SENAME velará para que la acción desarrollada por sus colaboradores acreditados respete y promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes sujetos de atención y se ajuste a lo dispuesto en esta ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la labor que ellos desempeñan. (Artículo 1)

En este sentido, si bien se declara en el artículo 1 una intención de garantizar un accionar de los colaboradores acreditados sujeto al marco del respeto de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la Ley termina por reducirse a la definición de acciones y mecanismos de control que garanticen el uso adecuado de los recursos del Estado, vale decir, la ley 20032 es una expresión fiel de la racionalidad del management.

Para los efectos del pago de la subvención, los sujetos de esta acción son los niños, niñas y adolescentes. No obstante, para efectos de garantizar su cuidado y protección, SENAME también subvenciona actividades relacionadas con la atención a adultos responsables. La cita siguiente da cuenta de ello.

SENAME podrá también subvencionar las actividades relacionadas con la atención a los padres, las personas que tengan el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, o a quienes les corresponda un rol protector de sus derechos cuando de ello dependa la prevención o superación de la situación que vulnera dichos derechos o el desarrollo del proceso de reinserción de los adolescentes infractores de ley penal. (Artículo 5)

De acuerdo con el artículo 24 de la Ley, un mismo niño, niña o adolescente puede ser simultáneamente destinatario de más de una línea de acción en las que se organiza el trabajo de protección de SENAME, a saber:

El SENAME podrá subvencionar, conforme a las disposiciones de la presente ley, las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativas a las siguientes líneas de acción: Oficinas de protección de los derechos del niño, niña y adolescente; Centros Residenciales; Programas, y Diagnóstico. (Artículo 3)

Sin embargo, esta simultaneidad da cuenta de algunas tensiones en la medida que el foco se pone en las líneas de acción más que en los niños, niñas y adolescentes que viven experiencias de vida complejas y que requieren formas de intervención integrales para garantizar el restablecimiento de sus derechos. Lo anterior implica, muchas veces, superposición de objetivos, acciones y procedimientos que pueden derivar en procesos de revictimización. Bajo esta matriz de organización de la protección de la niñez en Chile, podríamos preguntarnos por la eficiencia de las divisiones y particularmente por los impactos que esta modalidad tiene sobre el desafío del Estado como garante de derechos.

Otro elemento que llama la atención de la forma y condiciones en que el SENAME subvencionará a sus colaboradores acreditados es que, en la decisión de subvencionar acciones, se devela también una forma de comprensión de los fenómenos sociales y humanos reduccionista e individualizante. Esta individualización de la gestión pública tiene implicancias directas en los programas donde los problemas que se buscan resolver generalmente contienen factores multicausales, que se derivan de ámbitos como la familia, la comunidad, los pares, la escuela, entre otros. En este sentido, podría suscitarse una tensión en la forma de ejecución de los programas, dado que cada programa debe abordar problemáticas que son multifactoriales, pero paradójicamente se realizan desde una acción focalizada que promueve soluciones unidireccionales y concentradas en un aspecto del fenómeno. La Ley en su artículo 24 asume la paradoja en tanto reconoce que las problemáticas exceden las líneas propuestas.

Otro elemento a destacar en cuanto a la subvención, es que ésta cambia según línea programática, estableciéndose una priorización implícita de problemáticas psicosociales. La red de oferta programática se estructura de acuerdo con la realidad en que viven los sujetos de atención y ha sido diseñada conforme a la naturaleza y complejidad de la situación que afecta a las víctimas (INDH, 2018). De este modo la subvención es menor para programas de menor complejidad, que de acuerdo a lo que señala SENAME, serían los que se orientan a acciones de prevención y va aumentando conforme a la complejidad de los programas, en donde se encontrarían, por ejemplo, los programas de atención especializada en maltrato físico grave y abuso sexual (PRM). En el caso de estos últimos la subvención va de 9 a 15 USS mensuales por niño atendido, en cambio un programa de prevención tiene una subvención de 3 a 5 USS⁷. Ello podría estar vinculado a una psicologización de las problemáticas toda vez que los programas con mayor financiamiento poseen un trabajo de reparación o acompañamiento con un énfasis en el abordaje individual.

Para efectuar el llamado a concurso, el SENAME determinará el monto de la subvención ofrecido por cada línea de acción subvencionable, según los siguientes criterios: 1) La edad de los niños, niñas y adolescentes y la discapacidad que éstos pudieren presentar; 2) La complejidad de la situación que el proyecto pretende abordar; 3) La disponibilidad y costos de los recursos humanos y materiales necesarios considerando la localidad en que se desarrollará el proyecto, y 4) La cobertura de la atención. (Artículo 29)

Los montos de subvención quedan estipulados en las licitaciones, procesos por medio de los cuáles se adjudica la realización de un determinado proyecto de una línea de acción a un organismo colaborador.

Las autoridades del SENAME darán un trato igualitario a todos los colaboradores acreditados, resguardando siempre la transparencia de los procedimientos empleados. Queda prohibida toda arbitrariedad al determinar los montos de subvención que serán ofrecidos en cada llamado a licitación, y al escoger el proyecto seleccionado para recibir en definitiva la subvención. (Artículo 31)

Una vez que ha sido adjudicado el proyecto, SENAME y el Colaborador Acreditado firman un convenio, que, de acuerdo con la ley N° 20.032, es un contrato que regula las obligaciones entre ambos. En este sentido, en el convenio se comprometen ciertas acciones a realizar por el programa. Ello en la medida en que el colaborador sea competente para realizar la actividad, atributo que queda consignado en el convenio como indica la siguiente cita:

El colaborador acreditado estará obligado a otorgar atención a todo niño, niña o adolescente que lo solicite directamente o por medio de la persona encargada de su cuidado personal, a requerimiento del SENAME, del tribunal competente o de la oficina de protección de derechos respectiva, siempre que se trate de una situación para la cual sea competente, según el convenio, y cuente con plazas disponibles. (Artículo 12)

El adjetivo competente es coherente con el concepto de actividad, dado que justamente es su competencia lo que acredita al colaborador y que lo hace adjudicarse una determinada licitación en un momento presente. Cabe señalar que el carácter de competente —en el sentido que plantea la Ley— se define a partir de lo que el Convenio expresa, tratándose de una enumeración de habilidades técnicas, lo que si bien responde a la lógica del management no lo hace necesariamente desde los desafíos que impone la Convención. Actuar desde la CIDN deriva no sólo en habilidades que se deben poner en práctica, sino que formas de racionalidad que implican situarse desde el paradigma de los derechos y concordante con esto desplegar actuaciones profesionales que conlleven sus sentidos y desafíos teóricos, metodológicos, éticos y políticos.

Por otra parte, la subvención a la que se hace referencia plantea que el mecanismo de adjudicación de estos fondos es a través de concurso público. Para ello el organismo colaborador debe, cada cierto tiempo, participar de las licitaciones que abre el Estado, haciéndose parte del concurso que éste delinea, cuyos proyectos son cada vez más breves y no necesariamente estables en el tiempo⁸.

En esta lógica de asignación vía concurso, tradicionalmente se ha argumentado que se entrega transparencia a la gestión pública, además de que se promueve el perfeccionamiento de las prestaciones por la vía de la regulación del mercado, en tanto, los oferentes irán ajustando sus propuestas a los requerimientos del Estado y la competencia permitirá que las adjudicaciones sean del “mejor oferente posible”. A partir de este procedimiento, argumentado en términos de su eficacia, no sólo se configura la lógica de la competencia en la sociedad civil y las organizaciones privadas prestadoras de servicio, sino que además se incorpora al mercado como garante de transparencia y calidad.

Para la transferencia de la subvención, el SENAME llamará a concurso de proyectos relativos a las diversas líneas de acción reguladas en la presente ley. Cada concurso se regirá por las bases administrativas y técnicas que para estos efectos elabore el Servicio (Artículo 25)

Cabe destacar que la subvención no solamente se realiza en relación a los niños o niñas destinatarios, sino también a quienes tengan el cuidado personal de los niños.

El SENAME podrá también subvencionar las actividades relacionadas con la atención a los padres, las personas que tengan el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, o a quienes les corresponda un rol protector de sus derechos cuando de ello dependa la prevención o superación de la situación que vulnera dichos derechos o el desarrollo del proceso de reinserción de los adolescentes infractores de ley penal. (Artículo 5)

Sin embargo, este financiamiento se entrega en una unidad de subvención las que son consideradas como aporte monetario a los colaboradores acreditados:

Unidad de subvención SENAME (USS): la unidad equivalente en dinero con la cual se expresan los aportes del SENAME a los colaboradores acreditados. (Artículo 4)

En otros términos, se entiende que el costo total del proyecto y de las actividades que lo componen no está totalmente cubierto por la subvención. Esta podría ser una importante fuente de tensión que marque a los colaboradores puesto que algunos podrán acceder a donaciones externas al financiamiento SENAME mientras que otros no, por lo que deberán ejecutar con el dinero de la subvención el costo total del proyecto. En el establecimiento de un valor por niño o niña atendido se define una relación individual con las personas, apareciendo de este modo un elemento más sobre la acción: se financian acciones individuales y no intervenciones, o el programa en su conjunto.

Otro aspecto interesante de analizar es que la Ley enfatiza que los convenios son homogéneos a nivel nacional, sin pertinencias territoriales o por composición de usuarios. Las diferencias están dadas por las líneas de acción y no por particularidades de otro tipo, lo cual resulta contradictorio con los principios de la Convención y las Bases Técnicas que promueven la ejecución desde enfoques que recogen la diversidad expresada en género, territorialidad, edad, ruralidad, etc.

Dichos convenios deberán contener idénticas condiciones, modalidades y monto de la subvención, dependiendo de cada línea de acción. (Artículo 26)

De este modo, se establecen los componentes del convenio de prestación del servicio, que especifican los resultados esperados, el monto a pagar, el número de personas a atender y la extensión temporal. Las implicancias del convenio entre el Estado y los organismos colaboradores suponen analizar la reciprocidad en las acciones entre unos y otros.

Por parte de los organismos colaboradores, implica que cualquier aspecto no contenido en este convenio dejará de ser relevante, y de modo contrario, todo lo especificado en el convenio adquirirá el estatus de imperativo y de funcionalidad central. En esta lógica, los organismos colaboradores direccionan todas sus acciones hacia el cumplimiento de los resultados y al número de personas a atender; conforme a la lógica y procedimientos que establece la Ley para transferirles los recursos financieros. De este modo la práctica de los organismos colaboradores se tensiona a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, dado que la organización —antes funcional a los intereses de sus miembros y de la finalidad de su acción—, ajustará su misión, visión y objetivos a los resultados que debe generar para el cumplimiento del contrato.

Por parte del Estado, el convenio otorga especificidad respecto de las responsabilidades que le competen en torno a la tercerización de los servicios en temas de niñez y adolescencia. Así, el Estado podrá hacer exigibles los servicios contratados (programas) a través de los resultados esperados y las personas atendidas, pero no podrá fijar ningún tipo de exigencia o evaluar a los servicios vinculados de un modo distinto que no sea desde el criterio de la eficiencia, como tampoco podrá observar otros aspectos del funcionamiento de los programas que podrían ser de interés si sostenemos que la Ley tiene por objetivo también “determinar la forma en que el SENAME velará para que la acción desarrollada por sus colaboradores acreditados respete y promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes” (Artículo 1).

En el Convenio, asuntos como las condiciones de trabajo de los profesionales vinculados a los proyectos, la forma de organización interna de los organismos, el trato y vínculo establecido con los usuarios y sus familias, las formas de coordinación con otros organismos estarán ausentes de la discusión y relación que se establece entre Estado y organizaciones colaboradoras.

Finalmente, podemos apreciar que los términos de licitación, convenio y subvención —en tanto tres aspectos de un mismo proceso— funcionan como una estrategia coherente con la lógica neoliberal aplicada a la gestión pública en Chile. El dispositivo legal heterogéneo se articula a través de la licitación en la forma de concurso público en el que los colaboradores participan con el objetivo de adjudicarse la subvención del Estado, lo que se materializa, como compromiso contractual, en el convenio.

5.3 Menor

La Ley 20.032 hace pocas menciones al término menor directamente. De hecho, este término es posible encontrarlo en el artículo 41 correspondiente al Título Final de Disposiciones varias, es decir, al cierre de la Ley. Si bien se hace escasa mención, éstas son importantes, en tanto el término se usa para describir el objeto de la ley, siendo luego reemplazado en el apartado de las disposiciones varias:

1) Reemplázase, en el inciso primero del artículo 1º, la frase "ejecutar las acciones que sean necesarias para asistir y proteger a los menores de que trata esta ley y de estimular, orientar, coordinar y supervisar técnicamente la labor que desarrollen las entidades públicas o privadas que coadyuven con sus funciones", por "contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y a la reinserción social de adolescentes que han infringido la ley penal, de conformidad al artículo 2º de esta ley”. (Artículo 41)

En consecuencia, el artículo primero de la Ley 20.032 busca que la acción de sus colaboradores acreditados respete y promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes (Artículo 1). Sin embargo, cuando se mencionan NNA, la ley estaría acudiendo al término menor de modo indirecto, lo que esclarece nuevamente la importancia de esta noción, aun cuando no se exponga permanentemente.

De este modo, los términos tratados más arriba —colaborador acreditado, convenio, licitación y subvención— sólo logran tener sentido bajo el alero de este último: menor. En gran medida, debido a que, siendo el objeto de la ley, es lo que se busca gestionar mediante esta política pública. Y sobre éste, entonces, se desarrollaría la normatividad de la tercerización que mantienen los organismos colaboradores de SENAME. Para entender este punto retomamos la cita del artículo 2 de la Ley 20.032, destacando los dos primeros principios que guían el accionar aquí diseñado:

1) El respeto y la promoción de los derechos humanos de las personas menores de dieciocho años contenidos en la Constitución Política de la República, las leyes vigentes, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales; 2) La promoción de la integración familiar, escolar y comunitaria del niño, niña o adolescente y su participación social. (Artículo 2)

De esta manera, se realiza cierta adecuación del lenguaje de la Ley al lenguaje de la Convención, toda vez que, por medio de las disposiciones varias, se corrige la carga semántica que implica hacer referencia al “menor” y no al niño como sujeto de derechos:

2) Para los efectos de esta ley, se entiende por niño, niña o adolescente toda persona menor de dieciocho años de edad. Las referencias que en esta ley se hacen a los menores deben entenderse hechas a los niños, niñas y adolescentes. Ello será sin perjuicio de las disposiciones que establezcan otra edad para efectos determinados. (Artículo 41)

Sin embargo, esta sustitución del término menor o menores por el término niño/s, niña/s y adolescente/s, no necesariamente modifica la lógica de la minoridad en el cuerpo legal de esta Ley. Puesto que el giro se articula, principalmente, desde un criterio temporal, señalando que se trata de una persona de menos de 18 años de edad⁹, dejando de lado atributos que cualifican la niñez en la Convención. Por consiguiente, hay continuidad en los términos y no logra enmarcarse en las propuestas de convertir a niños y niñas en sujetos de derecho.

Por lo anterior, es un elemento más que se añade a las problematizaciones previamente señaladas en relación a las tensiones que expresa esta Ley respecto a la Convención, dado que en ella se establece la importancia de la actuación de los niños como ciudadanos participantes de la vida social y sobretodo de aquellas acciones que tienen efectos en sus vidas y en las de sus familias.

En definitiva, vemos elementos de aparente continuidad epistémica entre los términos de menor a niño, niña y adolescente, dado que se mantiene como elemento común la primacía de los dieciocho años de edad como aspecto diferenciador.

6 Comentarios Finales

La Ley 20.032 hace alusión a la gestión estatal, en primer lugar, enfatizando que se financian acciones que son ejecutadas bajo la figura del colaborador acreditado. De este modo el colaborador acreditado adopta una posición de intermediario entre el Estado y los niños/as y adolescente sujetos de intervención. Así, el Estado implementa a través de la Ley más bien una lógica de tercerización, consolidando un modo neoliberal de ejecución de la política social y, en particular, de la política de infancia.

Esta nueva forma de administrar la política pública ha transformado el anterior rol que tenían las ONG, ligadas a la defensa de los derechos humanos y con un financiamiento derivado especialmente de la cooperación internacional, forzando una adaptación de las ONG (Gruninger, 2003) a un nuevo marco relacional con el estado chileno. De este modo, las instituciones colaboradoras (Ex-ONG) se sitúan en tensión, pues han abandonado su rol de contraparte durante la dictadura, para pasar a ser para-gubernamentales. Por lo tanto, sin ser parte del Estado, tampoco son totalmente ajenos a éste, no generando un contrapeso organizado que fiscalice y problematice el abordaje de las políticas sociales de infancia en Chile. En este escenario, dada su dependencia económica del Estado, las instituciones colaboradoras se verían limitadas para abordar posiciones que tensionen las acciones del Estado en el ámbito social.

Considerando que, desde sus orígenes en los años 70, las ONG se han relacionado con el trabajo de derechos humanos, otras con la mitigación de los efectos de las crisis socioeconómicas y otras asociadas al ámbito académico privado, la incorporación a la lógica estatal actual, propia de las reformas neoliberales de la gestión pública, tensiona la lógica de su funcionamiento fundacional. Así, la consagración del procedimiento de acreditación se convierte en una forma de resguardar el uso de recursos públicos (Piñol y Herrera, 2016). La política pública asume como tarea principal del colaborador una gestión financiera rigurosa con el objetivo de evitar el mal uso, malversación o apropiación indebida de los recursos económicos (Fournier y Grey, 2000).

En definitiva, desde una lógica de la externalización, el Estado terciariza la responsabilidad de ser garante de Derecho, revelándose como aspecto central su aparentemente mínima participación en los problemas públicos¹⁰. De esta manera, se abre el paso al mercado, quien supone regulará mejor el funcionamiento de la intervención social en el marco de la Política de Infancia chilena.

Por otro lado, la Ley define un modo de operar de los colaboradores centrado en las acciones. Por consiguiente, los principios que la orientan no se definen de forma precisa, clara, estable y permanente, lo que posibilita su constante redefinición, acorde al momento, los ideales y al actor. Bajo estas condiciones, el colaborador tiene un amplio margen para operar, con el consecuente riesgo de reproducir prácticas inscritas en el paradigma de la minoridad y no promotoras de una mirada en el marco de los Derechos de la Niñez (Barna, 2014). En consecuencia, es la gestión financiera lo que guía la acción en Políticas de Infancia en Chile, incorporando mecanismos propios del sector privado, especialmente aquellos basados en la NGP (Morales, 2014). Esta racionalidad se impregna en la intervención, dado que se pueden ejecutar “acciones” en una lógica de tecnificación individual y no siempre considerando la complejidad de una mirada integral sobre los/as niños/as y adolescentes.

Por otra parte, cabe destacar que la subvención a la que hicimos referencia en el análisis produce una competencia entre las instituciones por el mecanismo de adjudicación de fondos por concurso público. En consecuencia, el organismo colaborador debe, permanentemente, demostrar que es el mejor oferente posible para participar y adjudicarse las licitaciones, de las cuales depende directamente la intervención y su continuidad. Además, el Estado entiende a la subvención como un aporte y no como un financiamiento total al programa para ejecutarse, lo que enfatiza su rol subsidiario en el que licitación, convenio y subvención son tres aspectos de una misma racionalidad.

Finalmente, en su propio cuerpo la Ley, dificulta el compromiso que realiza el Estado en relación a la Infancia, toda vez que el abordaje individualizante y centrado en la eficiencia arriesga el sentido último de la Convención, de la integralidad y transversalidad como principios orientadores. En este marco, el niño o la niña y adolescente siguen siendo un usuario pasivo, mero receptor de las acciones de la política.

Con esta indefinición de los principios que rigen la Ley se tienden a generar formas de acción estatal desencontradas con una perspectiva integral de Infancia. Sin embargo, se reconoce que el Estado, al presente, ha realizado cambios en materia legal y programática que se concretan, primero, en la creación de la Política Nacional y el Plan Integrado a favor de la Infancia y Adolescencia 2001-2010, en la política correspondiente al periodo 2015-2025 y, más claramente, en el proyecto de Ley de Garantías de los Derechos de la infancia y de la adolescencia (actualmente en tramitación en el Parlamento chileno). Si bien éstas se han estructurado sobre la base de los derechos fundamentales, su desarrollo e impacto no ha logrado aún superar las deficiencias del sistema de protección (Giorgi, 2012; Pérez-Muga, 2007), por tanto, el seguimiento de estos cambios y sus efectos han de ser un foco de trabajo en los años venideros.

En síntesis, desde esta Ley es posible ejemplificar el funcionamiento del Estado chileno en torno a la acción pública, visualizando una tercerización generalizada, mostrando así un modo de gestión neoliberal de las políticas sociales. Por lo cual, especialmente en materia de infancia, se regula la relación con los Colaboradores, creando un espacio ambiguo de acción, que se agudiza en ausencia de una Ley de promoción y protección que oriente hacia una intervención integral de la Infancia.

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